Lucro reputacional con ocasión de la reutilización de contenidos en la web 2.0

La 
cuestión estriba en cuantificar el valor de la visibilidad y notoriedad on
line, ponderado en términos económicos, cuando el usuario se sirve de la
reutilización de contenidos ajenos.
La
reutilización de contenidos en la web 2.0 genera múltiples preguntas. Algunas
de ellas tan difíciles como necesarias en responder: ¿qué medidas debe
adoptar el autor para evitar la reedición no autorizada de sus contenidos?
¿se puede exigir compensación económica por ello? ¿cabe hablar de
enriquecimiento injusto? ¿es posible valorar la notoriedad on line? ¿en base
a qué parámetros y cómo hacerlo? ¿dónde están los límites en el derecho de
transformación de la obra?
Al poeta
y célebre epigramista romano Marco Valerio Marcial (40-104 d. C.) se le
atribuye la paternidad de la acepción moderna del término “plagio”. Hasta
entonces, este término venía siendo utilizado como sinónimo de robo y secuestro
de personas, sin que su significado se hubiese puesto en relación con la
autoría de contenidos. Ello obedecía al sentido jurídico que confería a este
término la Lex Fabia de plagiariis, norma destinada a perseguir la venta
fraudulenta de esclavos (plagiare).
El plagio
a partir de ese momento pasó a equipararse a la expresión “hurto literario” y
coincidió hasta bien entrado el Renacimiento con otra acepción igualmente
interesante y extendida por aquel entonces como era la del término “autor”, de
auctor “el que acrecenta” (augere).
Términos
éstos con sus sendas acepciones que formaban parte de un ecosistema
terminológico -el de la narración y creación literaria- repleto de figuras
conmilitonas como eran la variatio, la emulatio, la imitatio, la traductio, la
transcriptio… y de una no menos rica y variada tipología de “acrecentadores
de contenidos”
como eran las figuras del scriptor, el compilator, el
commentator, entre otras muchas.

Hoy día,
en el ámbito de la web 2.0 asistimos ante un fenómeno irrefrenablemente
expansivo en cuanto a la creación de contenidos se trata. Pero en especial,
interesa detenernos en la faceta creativa de los usuarios no profesionales.
Pues qué duda cabe que la manifiesta prodigalidad en la generación de
contenidos -sea transformando, sea incorporando otros ajenos ya preexistentes-
obliga a reconducir jurídicamente esta frenética actividad. Máxime cuando la
mayoría de los casos, se corresponde con supuestos de reutilización de
contenidos realizados sin mediar autorización por parte de sus autores legítimos.

La
situación ha suscitado el interés de la Comisión Europea propiciando que se
manifieste y pronuncie a favor de mejorar la situación jurídica de este tipo de
contenidos. Así se expone en su Comunicación de 24 de mayo de 2011 al
referirse a los contenidos generados por los usuarios (User-Generated Content,
o UGC), tanto desde su vertiente creativa, como desde la transformadora o
derivada; actividad que se la presupone carente de fines comerciales directos e
indirectos.

En este
sentido, es preciso destacar el informe recientemente realizado por la
Consultora Rooter, y titulado “El futuro del Derecho de Autor y los
Contenidos Generados por los Usuarios en la Web 2.0
”. En él se define los UGC
como “aquellos contenidos creados por un usuario no profesional, que sin
fines comerciales directos o indirectos, son divulgados, puestos a disposición
del público o publicados a través de redes digitales”.

Nuestra
Ley de Propiedad Intelectual (en adelante LPI), en el desarrollo de esta
actividad generadora, exige al usuario de contenidos una aportación original
para que su resultado pueda ser considerado como obra y de esta forma gozar del
amparo y protección jurídica previstos en nuestro ordenamiento (artículo 10).
Concretamente la protección de estos derechos viene tratada en el artículo
17 de la LPI: “corresponde al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de
explotación de su obra en cualquier forma y, en especial, los derechos de
reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, conductas
todas ellas que no podrán ser realizadas por terceros sin mediar la necesaria
autorización del autor”
. Se trata de derechos de índole patrimonial o
económica que acompañan a los de índole moral o de autoría, y que -a la postre-
facultan al autor a autorizar o prohibir, cualquier uso y utilización
determinada que pretenda darse a su obra.

Por su
parte, el mismo texto legal en su artículo 21 define transformación de una obra
como “su traducción, adaptación y cualquier otra modificación en su forma de la
que derive una obra diferente”. Transformación que puede derivar de la
incorporación en los contenidos originales de una aportación propia del
usuario, o bien, que aún no incorporando esa aportación, en cambio, el usuario
realiza un tratamiento específico de los originales preexistentes que comporta
cierta novedad relevante capaz de conferir al resultante el carácter de obra
nueva o diferente.

Ahora
bien, en nuestro ordenamiento, en los artículos 31 al 40 de la LPI, se explicita
un catálogo de límites a la discrecionalidad del autor en la explotación de los
derechos patrimoniales de sus contenidos. Estas limitaciones entre las que se
encuentran los casos de la parodia, la cita, el uso en beneficio de
discapacitados, o con fines de seguridad pública, entre otros, suponen en la
práctica un recorte en la discrecionalidad de ese ius prohibendi que
corresponde al autor en cuanto a la explotación patrimonial de sus obras.

Pero
recapitulando, hemos de detenernos en la definición expuesta de los UGC, en
particular en la puntualización de la ausencia de fines comerciales directos
o indirectos por parte del usuario no profesional cuando genera un contenido
.
Así, el usuario no profesional se define como aquella persona física que
realiza la actividad creativa que genera los contenidos, pero requiriéndose que
dicha actividad no se haya de corresponder con su profesión habitual -sea por
cuenta propia o ajena-, ni tampoco que dicha actividad deba suponer su fuente
de subsistencia económica. Si bien, lo que realmente está en tela de juicio es
si esa nota de carencia de fines comerciales, exime totalmente al usuario de la
existencia y concurrencia de ánimo de lucro en el desarrollo de su actividad de
generador de contenidos. Dado que cabría plantearse la hipótesis de la
existencia de un cierto lucro indirecto, más propio de la esfera de la
autopromoción profesional, que bien podríamos definir como enriquecimiento
abusivo o ganancia desleal de notoriedad personal, o simplemente como “lucro
reputacional”.

Diariamente
y de forma global, asistimos a como millones de usuarios, cuales modernos
masoretas, generan contenidos en la web sirviéndose de contenidos preexistentes
de obras dotadas -o al menos susceptibles- de protección jurídica. Bien es
cierto que en la mayoría de los casos esta actividad no comporta perjuicios
manifiestos a los legítimos autores de las obras, ni siquiera que esa actividad
implique la comisión de actos de piratería digital. Un posible ejemplo sería la
“actividad promocional espontánea” que desarrollan los fans del autor al
reproducir en las redes sociales un fragmento de su obra sin que medie su
autorización. Igual ocurre con las parodias de fragmentos de películas o
canciones que nos encontramos a diario en You Tube.
La razón
que mueve todo ello hay que buscarla en el afán de notoriedad del usuario a la
hora de construir su reputación on line. Sin lugar a duda, una estrategia
encaminada a aumentar su visibilidad en la Red a través de contenidos que
permitan transmitir aquellos valores y connotaciones con los que al usuario le
interesa identificarse a nivel personal o profesional. Estamos por tanto ante
un exponente de gestión de la identidad digital por parte del usuario que no se
reduce a controlar su presencia y posicionamiento en los buscadores, si no que
va mucho más allá en tanto que la reputación online sirve de vara de medida de
su propia marca personal (personal e-branding) en un entorno enormemente
interconectado, vulnerable y volátil como es el de Internet.

Ahora bien,
el quid de la cuestión estriba en cuantificar el valor de la visibilidad y
notoriedad on line, ponderado en términos económicos, cuando el usuario se
sirve de la reutilización de contenidos ajenos para posicionarse en el entorno
web 2.0.

Para dar
respuesta a este desafío surgió la teoría de los “Derechos Contextuales”
originaria de John Blossom, Analista y Presidente de la Consultora Shore
Communications Inc., que preconiza un enfoque claramente orientado a la
rentabilidad en la gestión de los derechos de índole patrimonial que
corresponde realizar al autor legítimo de los contenidos que son reutilizados
de forma no autorizada por terceros (los usuarios). Según Blosssom, en el
entorno Web 2.0 cualquier persona por el mero hecho de tener presencia activa
on line se convierte en un potencial editor de contenidos, con una capacidad
creativa de facto ilimitable y de difícil control, lo cual pone en jaque los
copyright. Un ejemplo evidente supone la figura de los scrapers web que
se alimentan de otros sitios en Internet generando automáticamente nuevos
contenidos (“contenidos hurtados”) con el objetivo de ganar visibilidad on line
y posicionarse de la forma más óptima posible para resultar atractivos de cara
a su explotación publicitaria (mayormente mediante publicidad contextual o
adaptada al contenido del sitio web).

Jurídicamente
la reutilización no autorizada de contenidos por parte de los usuarios en el
entorno Web 2.0 se traduce en un “enriquecimiento injusto”. Figura
jurídica definida con claridad en la Sentencia del Tribunal 23 de julio de
2010
(siendo ponente Xavier O’callaghan Muñoz). Definición que se articula
en la existencia de un incremento o enriquecimiento patrimonial que experimenta
una persona o parte, seguido de un correlativo empobrecimiento o perjuicio
patrimonial por parte de otra, y la inexistencia de causa jurídicamente válida
o admitida que justifique la atribución patrimonial del enriquecido.

Este
enriquecimiento injusto que experimenta a su favor el reutilizador de
contenidos no autorizados, sea en el plano de los derechos patrimoniales o
económicos, sea en el plano de los derechos morales y la esfera reputacional,
supone -a nuestro juicio- el presupuesto básico con el que poder exigir
responsabilidades.

Por
último, otra posible solución podría venir de aplicar la analogía con la
figura jurídica del derecho “sui generis” regulado en el artículo 133 LPI

con referencia a la protección de las bases de datos. Mutatis mutandis, se
trata en definitiva, de dotar al autor legítimo de la capacidad legal para
solicitar amparo y obtener resarción jurídica con el fin de preservar su
“inversión sustancial” desembolsada en esfuerzo, tiempo y creatividad
intelectual, así como de todos aquellos recursos económicos invertidos en
formación, documentación, etc… invertidos).

La
existencia de esa inversión personal realizada por el autor legítimo de los
contenidos hace del derecho “sui generis” -en cuanto a la explotación de los
mismos se refiere- un derecho claramente diferenciado del derecho de autor. Y
ello es así, dado que persigue salvaguardar, no tanto la dimensión patrimonial
y espiritual (derechos morales) de la creación original o contenido, como
proteger la faceta -en términos cuantitativos y cualitativos- del esfuerzo
personal empleado por el autor en su generación.

Se trata en definitiva de evitar el
enriquecimiento injusto en visibilidad y notoriedad, de impedir el robo en el
esfuerzo ajeno, de acabar con el hurto de talento, pues no hemos de olvidar que
en la reutilización no autorizada de contenidos el alto precio que en justicia
correspondería pagar no es meramente económico, ni tampoco exclusivamente
moral. Marcial nos lo dejó dicho en uno de sus célebres epigramas “Quien recita
obras de otro y aspira a la fama, no debe comprar el libro, sino el silencio”
(Libro I, LXVI).

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